Baseado em: Espinoza Rausseo, A. P., & Rivas Alberti, J. de F. (2024). Ni horizontales ni verticales. Los deberes mediatos prima facie y su aplicación a los casos de la doctrina del public forum en el derecho norteamericano . Revista de Derecho Político, (121), 235–269. https://doi.org/10.5944/rdp.121.2024.43075

Resolução do caso:

Sumário:

Introdução. 1. Os fatos do caso. 2. Opostos em relacionamentos conflitantes. 3. Correlativos em relacionamentos conflitantes. 4. A avaliação de interesses conflitantes. 4.1 A esfera privada. 4.2 A esfera social. 4.3 A esfera pública. 5. O equilíbrio de interesses conflitantes. 6. Literatura.

Introdução

Em Lloyd versus Tanner, a Suprema Corte dos EUA decidiu sobre a reivindicação de um indivíduo de usar um espaço físico ou virtual de propriedade privada como um fórum para a disseminação de ideias. A Corte considerou que o direito à propriedade concede ao seu proprietário imunidade em relação aos direitos constitucionais de terceiros.  No estado atual da jurisprudência, a suposta violação de um direito constitucional, como liberdade de expressão, liberdade de religião ou igualdade de tratamento, não pode servir de base para reclamações contra o proprietário privado. Conforme a doutrina da ação estatal, a liberdade de expressão oferece proteção apenas contra a interferência do governo e não constrói um escudo contra a conduta puramente privada.

1.         Os fatos do caso

 A Lloyd Corporation é proprietária de um grande e moderno shopping center em Portland, Oregon.   O Lloyd Center representa um conceito relativamente novo no design de shopping centers.  Todas as lojas estão localizadas em um único grande complexo de edifícios de vários níveis.   Dentro desse complexo, além das lojas, há estacionamentos, shopping centers, calçadas privadas, escadas rolantes, jardins, um auditório e uma pista de patinação.   Não há ruas ou calçadas públicas dentro do complexo de edifícios, que é fechado e completamente coberto.  Donald Tanner, Betsy Wheeler e Susan Roberts entraram no Lloyd Center e distribuíram folhetos convidando o público para uma manifestação de protesto contra o recrutamento e a Guerra do Vietnã.   A distribuição foi pacífica, não perturbadora e sem lixo.   Os seguranças do Center se aproximaram das autoras, informaram que o Center não permitia a distribuição de panfletos no shopping, sugeriram que elas distribuíssem seus materiais em calçadas e ruas públicas e informaram que elas poderiam ser presas se persistissem em fazer isso dentro dos espaços do shopping.   Acreditando que seriam presos se não saíssem do shopping, os autores saíram e, posteriormente, entraram com uma ação judicial.

No presente caso, a proibição da distribuição de panfletos no Lloyd Center tem como objetivo proteger o direito de propriedade prima-facie da Lloyd Corporation e constitui uma afetação do direito prima-facie de Tanner à liberdade de expressão protegida pela Primeira Emenda.

2.         Opostos em relacionamentos conflitantes

Em uma relação conflitante de direitos constitucionais, o direito prima-facie de “X” de fazer “Z” é oposto a um interesse oposto, seja o direito prima-facie de “Y” de fazer “Z” em relações entre pessoas privadas ou um interesse geral, ou seja, um direito prima-facie mediato de todos nós no direito público.  Em certos casos, quando os direitos conflitantes podem ter um impacto relevante no processo democrático, o direito prima-facie de um é oposto ao direito prima-facie do público.

Embora surja uma relação jurídica conflitante entre dois direitos opostos, no entanto, o direito de cada parte não se baseia em um dever correlativo imediato da outra parte, mas em deveres mediatos prima-facie.

3.         Correlativos em relacionamentos conflitantes

 Em uma relação conflitante de direitos constitucionais, o conceito correlativo ou equivalente do direito prima-facie de cada um é um dever social prima-facie de todos nós.   Entre o direito prima-facie de “X” de fazer “Z” e o dever social prima-facie de “Y” de omitir “Z” não há uma relação de correlatividade direta, mas de reciprocidade e correlatividade mediata.   A causa do dever social prima-facie de Y de proteger e não interferência no direito prima-facie de X não está no direito prima-facie de X, mas no benefício mútuo, ou seja, no benefício que Y obtém ao viver em uma sociedade que protege e respeita o direito de todos. 

O direito de propriedade da Lloyd Corporation não é dirigido diretamente contra Tanner, mas contra todos em geral.  Na esfera social, o direito de propriedade da Lloyd Corporation tem como correlato o interesse social de todos de viver em uma sociedade que respeita a propriedade dos outros.  E, na esfera pública, o direito de propriedade da Lloyd Corporation tem como correlato o direito prima-facie do público de viver em uma comunidade política de sujeitos livres de restrições.   E, como Tanner faz parte da sociedade e da comunidade política, ele tem um dever social e um dever público de respeitar a propriedade em geral e a propriedade da Lloyd Corporation em particular.  Na esfera social, o direito de Tanner à liberdade de opinião tem como correlativo o dever de todos e, em uma forma mediada, da Lloyd Corporation de não interferência no exercício da liberdade de expressão de alguém.

Por outro lado, nos casos em que direitos conflitantes podem ter um impacto sobre o processo democrático, o conceito correlativo ou equivalente do direito prima-facie do público de fazer “Z” é um dever prima-facie de todos nós de omitir “Z”. Embora a doutrina da ação estatal pressuponha que apenas os interesses individuais das partes da relação processual estejam em conflito, na argumentação do precedente estabelecido em Marsh versus Alabama, não há conflito entre os interesses individuais do proprietário de terras e do locutor. Como observa Zick, “a decisão foi de fato baseada em um equilíbrio entre os direitos públicos e privados”. Certamente, a Suprema Corte pesou os direitos constitucionais dos proprietários de imóveis contra os interesses “do povo”.

Essa abordagem é consistente com a avaliação da Primeira Emenda feita pela Suprema Corte do ponto de vista do interesse do público, porque “os habitantes das cidades de propriedade da empresa devem tomar decisões que afetam o bem-estar da comunidade e da nação, para as quais devem ser informados”.

Essa relação jurídica complexa ou triangular também informou a jurisprudência da Suprema Corte em casos de difamação e privacidade que ocorrem na esfera pública, entre o orador, o ofendido e o público. E a opinião dissidente do juiz Brennan em Lehman versus City of Shaker Heights afirma que:

A determinação de se um determinado tipo de propriedade ou instalação pública constitui um “fórum público” exige que a Corte encontre um equilíbrio entre os interesses conflitantes do governo, por um lado, e os do orador e seu público, por outro.

Na esfera pública, o direito de Tanner à liberdade de opinião tem como correlativo o dever público de não interferência na formação livre e pluralista da opinião pública. Nessa esfera, o interesse do público em descobrir a verdade serve como base para um dever mediato prima-facie por parte da Lloyd Corporation de permitir o acesso de todos ao fórum público.

O direito prima-facie da Lloyd Corporation de excluir Tanner de sua propriedade é então contestado pelo interesse prima-facie contrário do público e seu próprio dever prima-facie mediato como parte do público.

4.         A avaliação de interesses conflitantes

Em nossa opinião, a dimensão tripla dos direitos fundamentais compreende os interesses privados, sociais e públicos que envolvem cada um dos direitos conflitantes.   Enquanto os interesses privados derivam dos direitos individuais, os interesses sociais e públicos compreendem tanto a utilidade quanto o dever recíproco.   Portanto, em contraste com o método tradicional de ponderação, proporemos uma avaliação dos direitos fundamentais de acordo com critérios específicos da esfera familiar e íntima, da esfera social e da esfera pública.

 Na esfera familiar e íntima, o impacto imediato sobre o indivíduo e suas relações próximas é relevante, enquanto na esfera social os efeitos em relação a um grupo ou sociedade devem ser levados em conta e, na esfera pública, os interesses do público no processo democrático devem ser levados em conta. A avaliação da conduta na esfera pública está mais exposta aos deveres de racionalidade do que na esfera privada, onde prevalece a autodeterminação do indivíduo.

Portanto, a resolução do caso deve levar em consideração a tripla dimensão dos direitos constitucionais, com base em sua importância na esfera familiar e íntima do indivíduo; seu impacto sobre os deveres das partes como membros de uma sociedade organizada, bem como sobre as condições de liberdade e igualdade em uma sociedade democrática e sobre o exercício dos direitos políticos e de comunicação que ocorrem na esfera pública.

4.1       A esfera privada

A esfera privada do indivíduo está associada a direitos fundamentais que protegem um status de liberdade do indivíduo, especialmente com relação à privacidade da família, como o direito à inviolabilidade do lar. Nas palavras de Arendt, nessa esfera, é exercida a liberdade de cada pessoa de “fazer o que quiser dentro das quatro paredes de seu próprio lar”.

 A partir desses parâmetros, podemos avaliar, por um lado, a importância da liberdade do proprietário, no caso da Lloyd Corporation, de excluir Tanner das áreas comuns do shopping center, bem como o impacto sobre a liberdade de Tanner de expressar publicamente suas ideias a respeito da Guerra do Vietnã.

A utilidade privada do direito de propriedade neste caso compreende a liberdade da Lloyd Corporation de decidir sobre o destino do Lloyd Center, bem como o poder de excluir Tanner e a obtenção de lucros por meio de atividade econômica. A doutrina da função pública da propriedade considera que o livre arbítrio do proprietário de abrir determinados espaços para o livre acesso do público justifica a imposição de restrições especiais derivadas dos direitos de terceiros. Essa é a ideia que sustenta a doutrina da função pública da propriedade desde Munn versus Illinois:

“quando a propriedade privada é ‘afetada pelo interesse público, ela deixa de ser apenas propriedade privada’. A propriedade é investida de um interesse público quando é usada de uma forma que tem consequências públicas e afeta a comunidade em geral.  Quando, portanto, alguém dedica sua propriedade a um uso no qual o público tem interesse, ele de fato concede ao público um interesse nesse uso, e deve se submeter ao controle do público para o bem comum, na medida do interesse que ele criou.  Ele pode retirar sua concessão interrompendo o uso, mas, enquanto mantiver o uso, ele deve se submeter ao controle.

Com base nesse precedente, o juiz Harlan declarou em seu parecer dissidente no The Civil Rights Cases que

locais de diversão pública, conduzidos sob a autoridade da lei, são investidos de interesse público porque são usados de forma a torná-los de importância pública e afetar a comunidade em geral. Portanto, a lei pode regular, até certo ponto, a maneira pela qual eles devem ser conduzidos e, consequentemente, o público tem direitos em relação a esses locais que podem ser reivindicados por lei. Não se trata, portanto, de um assunto puramente privado.

A partir dessa teoria, é possível traçar uma rota de argumentação baseada nas características do direito de propriedade, que seria retomada pela Suprema Corte em 1946, no caso Marsh versus  Alabama. Nessa ocasião, a Suprema Corte desenvolveu uma fórmula de ponderação para a resolução de conflitos entre o direito de propriedade e os direitos da Primeira Emenda. A Suprema Corte considerou que

“Quanto mais um proprietário, para seu benefício, abre sua propriedade para o uso do público em geral, mais seus direitos estão sujeitos aos direitos legais e constitucionais daqueles que a utilizam”.

No presente caso, no entanto, a Corte mudou sua posição. Ela não considera mais suficiente a disposição do proprietário de abrir determinados espaços ao livre acesso público, mas exige, além disso, que o proprietário tenha dedicado sua propriedade ao exercício dos direitos da Primeira Emenda. Se isso resultará em uma regra definitiva que afirme o direito do proprietário depende do equilíbrio dos outros interesses concorrentes. De qualquer forma, isso seria um leve prejuízo à autodeterminação do proprietário. Em Pruneyard Shopping Center versus Robins a Corte reconheceu que o dever de tolerar o uso da propriedade pelos manifestantes não constitui um ônus indevido sobre os interesses do proprietário, permitindo assim que o Estado da Califórnia adote em sua própria Constituição liberdades individuais mais amplas do que aquelas conferidas pela Constituição Federal. Ele observou que não há nada que sugira que impedir o proprietário de proibir esse tipo de atividade afetaria injustificadamente o valor ou o uso de sua propriedade como um shopping center, especialmente porque a decisão da Suprema Corte da Califórnia permitiu que a PruneYard restringisse a atividade expressiva adotando regulamentos de tempo, lugar e maneira que minimizassem qualquer interferência em suas funções comerciais.

Com relação ao direito de excluir, a doutrina majoritária sustenta que ele é um elemento indispensável do direito de propriedade. Como no ponto anterior, o poder de excluir tem um caráter prima-facie. A validade da regra final dependerá do equilíbrio entre os interesses conflitantes e, especialmente, do grau de intimidade ou privacidade envolvido.

 Em Food Employees versus Logan Valley Plaza a Suprema Corte observou que “diferentemente de uma situação envolvendo a casa de uma pessoa”, a manifestação do sindicato dos trabalhadores em um shopping center não produziu nenhum prejuízo significativo ao direito à privacidade. A mesma consideração se aplica à distribuição de panfletos no Lloyd Center, portanto, não podemos afirmar um poder de exclusão semelhante ao de um proprietário de imóvel.

Outro elemento a ser considerado é que a discussão política poderia afetar o ambiente especialmente projetado para promover o “consumo fácil e agradável” e causar alguma diminuição no nível de vendas, devido à afetação do ambiente mais favorável ao consumo. De qualquer forma, um efeito tão remoto e de difícil determinação não parece colocar em risco a subsistência da atividade econômica da Lloyd Corporation. A esse respeito, podemos lembrar o critério adotado pela Suprema Corte no caso Heart of Atlanta Motel versus United States, no qual era preciso determinar se a Lei de Direitos Civis, que estabelecia a proibição de exclusão em locais de acomodação pública por motivos raciais, era ou não contrária à Quinta Emenda. Quanto à perda econômica, a Suprema Corte considerou que, mesmo que a longo prazo o recorrente sofresse perdas econômicas, isso não equivalia a expropriação sem compensação justa, uma vez que a perda econômica “nunca foi um impedimento” para tal legislação.

É controverso se e até que ponto o direito à liberdade de expressão protege a utilidade privada do indivíduo. No entanto, a Suprema Corte tem sustentado que, do ponto de vista da proteção da Primeira Emenda, o discurso de relevância pública é de maior importância do que o discurso sobre assuntos privados ou de interesse coletivo, como na esfera trabalhista. Acreditamos, entretanto, que na esfera privada, a avaliação da liberdade de expressão deve levar em conta o critério da autorrealização do indivíduo. A formação e a expressão de suas próprias opiniões são essenciais para o desenvolvimento da personalidade e estão particularmente ligadas à liberdade de religião, pensamento e consciência. E no caso da postura dos manifestantes contra a guerra, a situação é um lembrete da importância da liberdade de consciência, como foi reconhecido em casos de objeção de consciência.

4.2       A esfera social

Para Arendt, a esfera social do indivíduo é “aquele reino curioso e um tanto híbrido entre o político e o privado”, para o qual somos levados “pela necessidade de ganhar a vida ou atraídos pelo desejo de seguir nossa vocação ou seduzidos pelo prazer do companheirismo”. Em nossa opinião, devemos distinguir entre uma esfera social-coletiva e uma esfera social-pública. A primeira é caracterizada pela participação do indivíduo em uma atividade com acesso limitado aos membros do grupo e exposta apenas aos membros do grupo, em um plano de relações referentes ao grupo e em torno de um interesse que afeta apenas o grupo. De acordo com Arendt, nessa esfera as pessoas são agrupadas e, portanto, discriminadas, dependendo da profissão, da renda e da etnia, enquanto na Europa as linhas são traçadas dependendo da origem da classe, da educação e dos costumes.

Já a esfera social-pública é caracterizada pela participação do indivíduo em uma atividade que é livre e igualmente acessível e exposta publicamente, em um plano de relações objetivas e impessoais, mas carece do discurso de relevância pública. Esse é o caso de estabelecimentos abertos ao público para fins comerciais, como shopping centers. A Suprema Corte manteve a proteção da Primeira Emenda no caso da distribuição de literatura religiosa na área comercial de um aeroporto. Na esfera social, não se verifica apenas a utilidade de todos os que rodeiam a propriedade, como as vantagens de lazer e consumo que se verificam nos centros comerciais, mas também dos deveres sociais que decorrem do princípio da reciprocidade.  Nesse caso, faz sentido que os direitos do proprietário sejam afetados até certo ponto e que o palestrante esteja sujeito aos regulamentos do proprietário. O equilíbrio entre o dever mediato prima-facie da Lloyd Corporation de não interferência com a liberdade de expressão de Tanner e o dever mediato prima-facie de Tanner de não interferência com a utilidade privada do proprietário da terra pode ocorrer nessa área.

4.3       A esfera pública

Para avaliar a utilidade do direito de propriedade na esfera pública, podemos levar em consideração que, desde que decorra de uma justificativa razoável e tenha sido produzido no âmbito das garantias do Estado de Direito, a afetação dos poderes de exclusão e autodeterminação do proprietário, não parece relevante para a configuração das condições de funcionamento de uma democracia entre pessoas livres e iguais. Segundo Rawls, na esfera pública, o direito de propriedade tem a função de “permitir uma base material suficiente para a independência pessoal e um senso de autorrespeito, essenciais para o desenvolvimento adequado e o exercício dos poderes morais”.

Por sua vez, os critérios para avaliar o interesse do público em ter acesso livre e plural a opiniões e informações de várias fontes derivam especialmente de sua importância como meio de descobrir a verdade e de seu papel na formação da opinião pública em uma sociedade democrática. Um papel de destaque é desempenhado pelas teorias relacionadas ao exercício dos poderes de controle e autogoverno dos cidadãos em uma democracia. Em New York Times versus Sullivan, a Suprema Corte lembrou a expressão de Madison: “Se observarmos a natureza do governo republicano, descobriremos que o poder de censura está no povo sobre o governo, e não no governo sobre o povo”. Rawls argumentou que a liberdade de pensamento é uma das liberdades que fornecem as condições essenciais para o desenvolvimento adequado e o exercício pleno dos poderes morais de pessoas livres e iguais. Habermas faz alusão a espaços públicos autônomos, de propriedade do público em geral, que é o portador da “opinião pública”.

A Suprema Corte reconheceu que a liberdade de imprensa não se limita a jornais e periódicos, mas também inclui panfletos e folhetos.  Essas têm sido armas históricas na defesa da liberdade, como atestam os panfletos de Thomas Paine e outros na história americana. O panfleto foi um dos principais meios de disseminação das ideias de independência na Revolução Americana, e certos espaços fechados de livre acesso público destinados ao comércio, transporte ou recreação, como pousadas, tavernas e salões de chá, tiveram um papel importante como locais de discussão. E em Schneider versus State, a Suprema Corte observou que a discrição de um funcionário ao determinar quais ideias podem ser disseminadas constitui um mecanismo de censura prévia. Como a Suprema Corte havia sustentado inicialmente, a distorção que isso cria no processo de comunicação é particularmente aguda, dado o papel cada vez mais importante dos shopping centers suburbanos na evolução do urbanismo moderno.

5.         O equilíbrio de interesses conflitantes

Com relação ao equilíbrio, diferentemente da comparação tradicional entre os direitos de cada parte, consideramos que os direitos e deveres correlativos de cada parte devem ser equilibrados separadamente. Isso quer dizer que a regra de correlativos imediatos que afirma o direito subjetivo de Y de fazer Z e o dever de X em relação a Y de omitir Z é o resultado, por um lado, que o direito prima-facie de X de fazer Z não é melhor do que os deveres sociais e públicos prima-facie de X de omitir Z e, por outro lado, que o direito prima-facie de Y de fazer Z não deve ceder aos deveres sociais e públicos prima-facie de Y de omitir Z.

Ao determinar se a proibição da distribuição de folhetos no Lloyd Center faz parte dos poderes de seu proprietário, devemos primeiro pesar o direito de propriedade prima-facie da Lloyd Corporation contra os deveres sociais e públicos prima-facie da própria Lloyd Corporation de não interferência na liberdade de expressão, que avaliamos tanto do ponto de vista do interesse individual de Tanner quanto do ponto de vista do interesse geral do público.

Vimos que a utilidade privada do direito de propriedade poderia ser afetada em termos da autodeterminação da Lloyd Corporation em decidir se o Lloyd Center pode ser usado para atividades expressivas, bem como o poder de excluir a Tanner e a eventual diminuição dos lucros por meio de sua atividade comercial. No entanto, este é um impacto ligeiro, já que é uma consequência da decisão voluntária do proprietário de abrir seus espaços ao público, em uma área na qual seus próprios interesses de privacidade não estão expostos, e já que o proprietário mantém o poder de estabelecer regulamentos de tempo, lugar e modo de atividade discursiva que reduzam seus efeitos prejudiciais. Quanto a uma possível redução nos lucros, isso seria parte do risco inerente a qualquer atividade econômica.

O direito de propriedade prima-facie da Lloyd Corporation é contraposto de forma mediata por seu dever social prima-facie de não interferência no direito de Tanner à liberdade de expressão. Esse direito pode ser considerado muito importante do ponto de vista da autorrealização do indivíduo, porque é essencial para o desenvolvimento da personalidade e está especialmente ligado à liberdade de religião, pensamento e consciência.

 O dever público prima-facie da Lloyd’s Corporation de não interferência no interesse do público em ter acesso livre e pluralista a opiniões e informações sobre assuntos de importância pública também deve ser ponderado. Especialmente em questões políticas como a Guerra do Vietnã, esse interesse é de valor fundamental em uma sociedade democrática e, portanto, é um valor muito importante. Como vimos, a avaliação é ainda determinada pela localização da conduta das partes, seja em uma esfera social-pública, como a atividade comercial, ou em uma esfera de luz pública, como a distribuição ao público de conteúdo de relevância pública.

Ao mesmo tempo, o direito de Tanner à liberdade de expressão é muito importante e se sobrepõe ao seu dever social prima-facie de não interferência no direito de propriedade da Lloyd Corporation e ao seu dever público prima-facie de não interferência no interesse público nas condições para o funcionamento de uma democracia entre pessoas livres, iguais e politicamente autônomas. Portanto, não compartilhamos a posição da Corte no presente caso. A proibição da distribuição de panfletos no Lloyd Center não faz parte dos poderes de seu proprietário, a Lloyd Corporation.

6.         Literatura

Arendt, H. (1959). «Reflections on Little Rock». Dissent, 6(1), 45-56, p. 53. Disponible en https://www.normfriesen.info/forgotten/little_rock1.pdf. Última consulta: 16-02-2024.

Civil Rights Cases, 109 U.S. 3, 42 (1883). https://supreme.justia.com/cases/federal/us/109/3/.

Food Employees v. Logan Valley Plaza, Inc., 391 U.S. 308, 324 (1968). https://supreme.justia.com/cases/federal/us/391/308/.

Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States, 379 U.S. 241 (1964). Disponible en https://supreme.justia.com/cases/federal/us/379/241/. Consultado el 11-05-2022.

Lehman v. City of Shaker Heights, 418 U. S. 298, 312 (1974). Disponible en https://supreme.justia.com/cases/federal/us/418/298/. Consultado el 11-09-2023.

Lloyd Corp., Ltd. v. Tanner, 407 U.S. 551 (1972). Disponible en https://supreme.justia.com/cases/federal/us/407/551/. Consultado el 13-09-2021.

Marsh v. Alabama, 326 U.S. 5012, 506 (1946. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/326/501/.

Munn v. Illinois, 94 U.S. 113, 126 (1876). https://supreme.justia.com/cases/federal/us/94/113/.

Pruneyard Shopping Center v. Robins, 447 U.S. 74, 81 (1980). https://supreme.justia.com/cases/federal/us/447/74/.

Rawls, J. (2001). Justice as fairness: A restatement. Harvard University Press, p. 114.

Zick, T. (2009). Speech out of doors: Preserving first amendment liberties in public places. Cambridge University Press, p. 151.